Адвокат нарушил тайну переписки

 

В соответствии со ст. 23 Конституции РФ каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своих чести и доброго. Статья 138 УК РФ. Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений. Уголовный кодекс в действующей редакции. УК РФ 2022. Комментарии и судебная практика по ст. 138 УК РФ.

АРГУМЕНТЫ ПРОТИВ ПРАКТИКИ 

АРГУМЕНТЫ ПРОТИВ ПРАКТИКИ 

В соответствии с УПК РФ следователь, чтобы зафиксировать содержание переписки в памяти телефона, обязан произвести контроль и запись переговоров, предварительно получив на это судебное решение.

Представляется, что фиксация личной переписки лица, хранящейся в приложениях на телефоне, как до возбуждения уголовного дела, так и в рамках предварительного расследования невозможна с помощью такого следственного действия, как осмотр предмета. Характер и содержание фактически производимых должностным лицом действий (контроль и запись переговоров) не соответствует выбранному следственному действию (осмотр предмета). Подробно об ошибках при выборе следственного действия писал С. А. Шейфер2.

Из приведенных примеров следуют также вопросы: законны ли процессуальные действия следователя по изъятию наркотических средств из закладок, сделанных подозреваемым (обвиняемым), получению выписок по банковским счетам? Вправе ли следователь вменить подозреваемому (обвиняемому) покушение на сбыт наркотических средств при отсутствии других доказательств указанных преступных действий?

На эти вопросы нужно ответить отрицательно. Действия оперативного сотрудника следует признать незаконными, а доказательства, полученные следователем на основании незаконно полученной информации, недопустимыми.

Оперативно-розыскная деятельность уполномоченных на то сотрудников в рассматриваемых примерах может быть законна, только если ими будет получена информация о переписке двух абонентов в рамках такого оперативно-розыскного мероприятия, как «контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений» по судебному решению. Проблем с получением такого решения не возникнет, как не возникнет их с получением через оператора связи информации о содержании СМС-сообщений.

Актуальным выглядит вопрос о законном получении информации о переписке через мессенджеры WhatsApp, Viber, Telegram и др. Компании, которые обеспечивают работу этих мессенджеров, находятся за рубежом. Кроме того, с недавних пор в мессенджерах WhatsApp и Viber внедрили шифрование end-to-end. Это означает, что дешифровка переписки становится технически невозможной для компании, которой принадлежит мессенджер, а вся переписка находится под контролем пользователей. Получается, что правоохранительные органы не смогут традиционными способами получить информацию о переписке абонентов с помощью операторов связи. Именно по этой причине оперативные сотрудники прибегают в рамках проверки сообщения о преступлении к такому процессуальному действию, как осмотр предмета либо к его суррогату — личному досмотру, для фиксации личной переписки проверяемых на причастность к преступной деятельности лиц. В этой связи можно предложить рассмотреть вопрос о допустимости производства осмотра телефона, в том числе его памяти, по судебному решению в целях получения информации о переписке лица в мессенджерах. Однако, как было указано выше, это незаконно по причине того, что характер производимых мероприятий, а именно фиксация личной переписки абонента, не совпадает с выбранным следователем следственным действием (осмотр предмета).

Осматривая личную переписку в телефоне оперативный сотрудник (следователь) нарушает конституционные права граждан. Закон об ОРД и УПК РФ предельно четко указывают на порядок получения информации о переговорах абонента. В очередной раз приходится констатировать наличие противоречия между необходимостью раскрыть преступление и соблюсти при этом конституционные права гражданина, в отношении которого производится оперативно-розыскная либо процессуальная деятельность. Отсутствие возможности в законе ограничения его прав не дает право уполномоченному должностному лицу придумывать внепроцессуальные формы фиксации личной переписки граждан (личный досмотр) либо производить разрешенные до возбуждения уголовного дела следственные действия даже по судебному решению, которые по характеру отличаются от следственных действий, необходимых в данной следственной ситуации (осмотр документов вместо контроля и записи переговоров).

МОНИТОРИНГ ЭЛЕКТРОННОЙ ПОЧТЫ: ПРАКТИКА РОССИИ И ЕСПЧ

Еще один способ контроля работодателя за исполнением обязанностей работником — мониторинг электронной почты. Передача сообщений посредством такого способа связи обеспечивается конституционной гарантией тайны переписки, что поддерживает необходимый уровень неприкосновенности частной жизни. По мнению Б. Н. Кадникова, право на неприкосновенность частной жизни «означает право человека иметь определенные сферы жизни недоступными для других субъектов и требовать от государства гарантии и охраны недоступности таких сведений, в том числе с помощью уголовно-правовых норм». Необходимо учитывать, что гарантия тайны переписки распространяется как на отправителя сообщения, так и на его адресата. Ограничение тайны переписки отправителя влечет нарушение прав адресата, который не состоит в трудовых отношениях с работодателем. Однако в то же время практические работники по-разному оценивают правомерность мониторинга электронной почты работника.

Чтобы обеспечить беспрепятственный доступ к переписке работников, работодатель, как правило, создает корпоративную почту. Работодатель, предоставляя работникам доступ к сети Интернет, основывается на принципе минимума прав при использовании служебных ПК. В свою очередь, электронные сообщения, приходящие на корпоративную почту, хранятся на корпоративном сервере, находящемся под контролем системного администратора работодателя. Как отмечает Ю. А. Лукаш, для проверки корпоративной почты работника следует оформить приказ о том, что системный администратор должен просматривать всю информацию, поступающую на сервер, и закрепить эту обязанность в должностной инструкции системного администратора.

Российская практика. Важно учитывать, что в ч. 2 ст. 23 Конституции РФ нет исключения в части характера сообщений, передаваемых с помощью средств связи. Кроме того, использование технических средств работодателем не означает, что у компании возникает право на мониторинг сообщений и нарушение конфиденциальности личных сообщений. Однако такая практика распространена, а полученные в ходе проверки электронной почты сведения могут являться основанием для дисциплинарного взыскания.

ИЗ ПРАКТИКИ. Суд установил, что генеральному директору ООО «Региональная страховая компания» поступила служебная записка директора департамента информационных технологий, из которой следовало, что в ходе проведения контрольной проверки использования корпоративной почтовой системы был выявлен факт отправки пользователем корпоративной почтовой системы С.Г. пакета документов на внешние адреса электронной почты, не принадлежащие ООО «Региональная страховая компания». По результатам проведенного служебного расследования был установлен факт разглашения истцом коммерческой или иной тайны путем отправления на внешние электронные адреса, а именно личный электронный ящик истца и личный электронный ящик его супруги, файлов, содержащих информацию о страховых продуктах ответчика (апелляционное определение Московского городского суда от  по делу № 33–5570/14). В результате С.Г. был уволен, а вопрос о недопустимости мониторинга корпоративной почты в суде не рассматривался. При этом, как можно заметить, адресатом сообщений было третье лицо, являвшееся супругой отправителя, а значит, ее право на тайну переписки также было нарушено.

Условия ЕСПЧ. Право работодателя на просмотр электронной почты работника стало предметом рассмотрения ЕСПЧ. В постановлении по делу «Барбулеску против Румынии» была дана оценка допустимости увольнения по причине использования заявителем сервиса Yahoo Messengers на компьютере компании в рабочее время в личных целях. Национальные суды установили, что заявитель совершил дисциплинарное нарушение, поскольку такие действия были запрещены правилами внутреннего трудового распорядка организации. ЕСПЧ сделал вывод, что работодатель действовал в рамках своих дисциплинарных полномочий, поскольку, как установили национальные суды, он получил доступ к учетной записи Yahoo Messenger, основываясь на предположении о том, что содержащаяся в сообщениях информация была связана с профессиональной деятельностью, поэтому доступ к ней был законным (п. 57 постановления). При этом ЕСПЧ не счел нарушением права на уважение личной жизни и корреспонденции изучение стенограммы сообщений национальными судами, поскольку содержанию сообщений не придавалось большого значения. Суды опирались на стенограмму лишь в той степени, в какой она доказывала факт дисциплинарного нарушения, а именно использование компьютера компании в личных целях в рабочее время (п. 58 постановления).

ЕСПЧ считает допустимым просмотр электронной почты работника при следующих условиях. Во-первых, необходимо наличие нормативно закрепленного запрета на использование работником компьютера организации и почтовых сервисов в личных целях. Во-вторых, работодатель предполагает, что работник соблюдает данный запрет. В-третьих, полученные в ходе мониторинга сведения, за исключением факта нарушения работником данного запрета, не имеют для работодателя никакого значения и не используются им (то есть содержание сообщений не должно исследоваться им).

Таким образом, возможность мониторинга электронной почты, как и в случае записи телефонных переговоров, обусловлена соглашением работника с работодателем. Однако это также является формой добровольного согласия лица на причинение вреда его интересам. Вместе с тем, как и в ситуации с контролем телефонных переговоров, такой подход противоречит ч. 2 ст. 23 Конституции РФ, в силу которой ограничение права на тайну переписки «допускается только на основании судебного решения», а не на основании договора. Помимо этого, согласие работника на вторжение в его право на тайну переписки путем подписания трудового договора противоречит и УК РФ, а именно гл. 8. Повторимся, что гл. 8 УК РФ не включает согласие потерпевшего на причинение вреда в число обстоятельств, исключающих преступность деяния.

Источники

Использованные источники информации при написании статьи:

  • https://pravo163.ru/nezakonnaya-praktika-fiksacii-lichnoj-perepiski-grazhdan-na-mobilnyx-ustrojstvax/
  • https://pravo163.ru/ugolovnaya-otvetstvennost-za-narushenie-tajny-perepiski-i-telefonnyx-peregovorov-rabotnika/
0 из 5. Оценок: 0.

Комментарии (0)

Поделитесь своим мнением о статье.

Ещё никто не оставил комментария, вы будете первым.


Написать комментарий